La posibilidad de regular las fusiones y adquisiciones volvió a tomar fuerzas en el Congreso. La Comisión de Economía aprobó un dictamen que propone el control previo de M&A. Si bien aún queda pendiente el debate en la Comisión de Defensa del Consumidor, se prevé que el dictamen sea debatido en el Pleno en el corto plazo dado que se habría llegado a establecer un umbral razonable, requisito solicitado por el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) y el Indecopi, organismo sería más fortalecido.

“Falta que [el dictamen] pase la Comisión del Consumidor, que está mayoritariamente compuesto por miembros de Fuerza Popular. Personalmente no entendería por qué razón los congresistas fujimoristas podrían oponerse, ellos tienen cuatro proyectos de ley [de control de fusiones y adquisiciones]. Sería inaudito que teniendo dichas iniciativas no aprueben una ley de ese tipo”, anotó Santiago Dávila, exgerente general del Indecopi y socio fundador de Economía Aplicada Consultores.

En la Comisión de Economía, congresistas de Fuerza Popular se mostraron a favor del control, aunque realizaron ciertas observaciones al rango —la venta de las empresas involucradas en la operación debe ser igual o superior a 100,000 UIT— y a la inclusión del sector financiero. “Con esta norma no estamos castigando al éxito. Se está previniendo la concentración económica que hace que el consumidor y el Estado pierdan”, anotó la congresista fujimorista Cecilia Chacón.

DETERMINANDO EL RANGO

En el dictamen aprobado por la Comisión de Economíadel Congreso, se planteó que para que una operación pase por el procedimiento de control previo deberá superar dos umbrales: que la venta de las empresas involucradas en la operación sea igual o superior a 100,000 UIT durante el ejercicio fiscal anterior; y que el valor de ventas brutas totales en el país de al menos dos de las empresas involucradas sea igual o superior a 20,000 UIT.

Hasta junio del 2018 en el Perú se habían registrado un total de 97 operaciones, de las cuales 36 suman aproximadamente US$5,834 millones, un aumento de 78% con respecto a las cifras a junio del 2017, según la consultora Transactional Track Record. De acuerdo al rango que plantea la Comisión de Economía, el Indecopi revisaría entre ocho y doce operaciones al año, calculó Dávila. No obstante, Fuerza Popular prevé que el rango no sea de 100,000 UIT, sino de 80,000 UIT, lo que elevaría el número de operaciones e Indecopi revisaría hasta 18 operaciones, anotó.

No obstante, el dictamen también precisa que el Indecopi podrá proponer la actualización del valor de los umbrales “siempre que se justifique la necesidad de conformidad con la finalidad de la ley”. La modificación del valor del umbral se aprobará mediante decreto supremo refrendado por el ministro de Economía y Finanzas. Además el Indecopi deberá publicar los lineamientos relativos al cálculo de los umbrales que sirvan de guía a los agentes económicos.

Reiteradamente el MEF se ha mostrado a favor de “un umbral objetivo” para que las empresas tengan predictibilidad y sepan cuándo deben solicitar una autorización previa, y para que haya certidumbre sobre los aspectos vinculados a los costos. Según el presidente del Indecopi, Ivo Gagliuffi, la institución necesitaría entre S/5 y S/6 millones en el año uno para controlar previamente las fusiones y adquisiciones, dicho rango podría bajar hasta S/3 millones.

El dictamen agrega que los factores que deberá considerar el Indecopi para hacer el control previa son, entre otros, la estructura del mercado relevante, la competencia real o potencial de los agentes económicos en el mercado, el poder económico y financiero de las empresas involucradas, y la creación o fortalecimiento de una posición de dominio. Además, se dice que el Indecopi deberá emitir lineamientos sobre la determinación del mercado relevante y posición de dominio. Gagliuffi dijo en enero que no se recomienda tener índices cualitativos sobre la base de market share o cuotas de mercado porque dan pie a “discusiones que pueden llevar a que el sistema no funcione”.

A su turno, el socio de M&A de Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría Perú, Rafael Boisset, coincidió con el presidente de Indecopi en que los umbrales deben ser determinados de forma objetiva. Así, recomendó que se realice un análisis económico en base a cuántas empresas registran ventas de US$120 millones al año, en qué segmentos están y qué operaciones podrían generar una afectación “relevante” a la competencia. “No importa el número, lo importante es que tenga un sustento técnico detrás”, sostuvo.

LOS PLAZOS

En conversación con SEMANAeconómica, Boisset consideró que el gran reto de la regulación de fusiones y adquisiciones es que “los lineamientos sean claros” y que brinden predictibilidad al mercado. En esa línea, criticó que el dictamen considere plazos “bastantes cortos” en la evaluación previa y que se contemple el silencio administrativo negativo, es decir, si el Indecopi no responde se entiende que la operación no ha sido aprobada.

“Los plazos son bastantes cortos, así que va a depender de la capacitación que el Indecopi reciba”, señaló el abogado. El procedimiento de evaluación previa comprende dos fases: una primera fase en la que se analizará en un plazo de 15 días si la operación no está comprendida en el ámbito de aplicación de la ley.  Si la operación está comprendida, pero no restringe significativamente la competencia en el mercado relevante, se autorizará la operación. “La comunicación de dicha resolución no debe exceder 30 días hábiles, a partir de la admisión a trámite de la solicitud”, señala.

Si se considera que la operación podría tener efectos anticompetitivos, se pasará a una segunda fase de evaluación más larga, de hasta 90 días hábiles, con la posibilidad de extenderse por 30 adicionales, según el dictamen.

LAS SANCIONES

El dictamen contempla una multa de hasta 2.5% del volumen de ventas o ingresos percibidos del ejercicio anterior en caso de infracciones leves, como no haber presentado la solicitud de autorización mediante el procedimiento de evaluación previa, no haber proporcionado la información requerida por el Indecopi en el plazo previsto o haber suministrado información falsa, y una multa de hasta 5% del volumen de ventas o ingresos percibidos ante una infracción grave, como “la ejecución de una operación de concentración empresarial antes de que haya sido emitida la resolución del órgano competente”.

En el caso de infracciones muy graves —que van desde incumplir lo establecido en la ley de control previo de fusiones y adquisiciones, hasta ejecutar una operación de concentración habiendo sido denegada su autorización—se propone una multa de hasta 10% del volumen de ventas o ingresos percibidos del ejercicio inmediato anterior. Las infracciones prescribirán después de cinco años.

LA VIGENCIA

La Comisión de Economía del Congreso que preside el congresista Carlos Bruce también dispuso, a pedido del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF), que el dictamen entre en vigencia un año después de ser aprobado en el Pleno del Congreso. Según el MEF esto le permitiría al Indecopi tener tiempo para adecuarse a la nueva normativa; sin embargo, Dávila consideró que el plazo es muy extenso y que aceleraría las fusiones y adquisiciones.

“Este tema lo hemos venido discutiendo hace 20 años. Los funcionarios del Indecopi han recibido capacitación de funcionarios estadounidense. El problema es que un año lo que va a generar es que se acelere innecesariamente la celebración de una serie de fusiones. Creo que por ahí no va el tema. El Indecopi debería asumir la responsabilidad de inmediato”, sostuvo. Cabe recordar que el Indecopi viene ejerciendo el control de concentraciones en el sector eléctrico desde 1997.

Un analisis de octubre del 2016 de SEMANAeconómica ya concluía que el período de acomodo que tendrá el Indecopi generará incertidumbre momentánea. Para evitar que el cierre de una transacción quede atrapado en el medio de este período de incertidumbre, las operaciones en proceso se adelantarán y otras se postergarán hasta conocer mejor cómo funciona la nueva regulación. Muestra de ello fue la transacción que se dio en el 2014 entre Maestro-Sodimac, según un banquero de inversión involucrado en la operación, pues entonces ya se discutía un control previo de M&A.

De otro lado, el dictamen que aprobó la Comisión de Economía contempla no sólo que el organismo reciba opiniones no vinculantes cuando se hagan controles previos de sectores ya regulados, como el bancario, sino que el Indecopi modifique en cuatro meses su Reglamento de Organización y Funciones (ROF) y que apruebe el reglamento en seis meses. “El reglamento es básicamente para aclarar el tipo de información que deberán presentar las empresas y aspectos metodológicos o de plazos que requieran precisión”, consideró Dávila.

Source: Semana Económica - Peru